IL TRIBUNALE
A scioglimento della riserva espressa all'udienza del 24 aprile
2001, all'esito del deposito di memorie con termine fino al 10 maggio
2001;
Osserva quanto segue
Con ricorso depositato in data 28 marzo 2001 Torta Claudio e
Falanesca Claudio ricorrevano dinanzi a questo giudice ex art. 700 al
fine di ottenere la revoca dalla carica di presidente ed
amministratore del consorzio semplice Co.Tra.De. di Bellisomi Claudio
e Amato Eugenio in quanto responsabili di gravissime violazioni di
legge e delle pattuizioni sociali.
Si costituivano in giudizio Carlo Bellisomi, in proprio e come
presidente della Co.Tra.De., e Amato Eugenio i quali eccepivano
preliminarmente la improcedibilita' del ricorso in quanto
nell'art. 24 dell'atto costituivo del 5 dicembre 1984 e nell'art. 32
del successivo statuto contenente modifiche era prevista una clausola
compromissoria in base alla quale qualunque controversia dovesse
insorgere circa la interpretazione o l'applicazione dei presenti
patti tra i consorziati ed il consorzio sara' deferita ad un collegio
di arbitri amichevoli compositori (...) che decideranno secondo
equita', senza formalita' di procedura in funzione di amichevoli
compositori. Nel merito contestavano ogni addebito.
Le parti erano invitate a depositare memorie sul punto della
procedibilita' all'esito delle quali il giudice si riservava.
Ritiene questo giudice di dover sollevare questione di
costituzionalita':
1) dell'art. 669-quinquies c.p.c. nella parte in cui non
prevede la competenza del giudice ordinario che sarebbe competente ad
emettere il provvedimento cautelare anche nel caso in cui la
controversia sia oggetto di clausola compromissoria di arbitrato
irrituale;
2) dell'art. 669-octies ultimo comma c.p.c. nella parte in
cui non stabilisce i termini entro cui la parte deve notificare
all'altra un atto nel quale dichiara la propria intenzione di
iniziare il procedimento di arbitrato irrituale in relazione agli
artt. 3 e 24 della Costituzione.
Rilevanza della questione nel giudizio a quo
Nel caso che ci occupa e' stata sottoscritta dalle parti una
clausola di arbitrato irrituale con cui si deferisce ad un collegio
di tre arbitri che decidono secondo equita' la risoluzione amichevole
di tutte le controversie relative alla interpretazione ed
applicazione delle norme statutarie.
La previsione di tale clausola pone il problema della
procedibilita' del ricorso in oggetto alla luce delle norme vigenti.
La Cassazione a sezioni unite con sentenza n. 5656 del 1982
affermava il principio della improponibilita' della domanda cautelare
a fronte di un mandato agli arbitri a decidere la controversia in via
amichevole (il compromesso per arbitrato irrituale, il quale comporta
un mandato agli arbitri per l'espletamento di un'"attivita'"
negoziale in sostituzione delle parti, e non l'esercizio di una
funzione di natura giurisdizionale, determina l'improponibilita'
della domanda per rinuncia all'azione. Ne consegue che la deduzione
del difetto del potere del giudice di statuire sulla domanda, tanto
in via ordinaria, quanto in via cautelare ed urgente, in base alla
ricorrenza di detto compromesso, non investe una, questione di
giurisdizione, di competenza e non puo' essere fatta valere con
istanza di regolamento, bensi' con gli originari mezzi di
impugnazione o di cognizione dei procedimenti cautelari).
Molta parte della giurisprudenza di merito (trib. Milano 29
settembre 1993; trib. Verona 18 ottobre 1993; trib. Reggio Emilia 26
luglio 1996) ha seguito l'orientamento della Cassazione
pronunciandosi per la improcedibilita' del ricorso cautelare.
Non sono mancate tuttavia pronunce di segno contrario (trib.
Torino 28 aprile 1999; trib. Milano 31 ottobre 1994; trib. Roma 7
agosto 1997).
Ritiene questo giudice di dover seguire l'orientamento della
Cassazione per le ragioni che seguono.
A) Tra il giudizio cautelare e la domanda di merito esiste
una strettissima correlazione, oggi rafforzata dalla riforma sul
processo cautelare che prevede un termine perentorio per l'inizio del
giudizio di merito pena la inefficacia del provvedimento cautelare ed
esige la indicazione gia' nel ricorso cautelare della domanda che si
intende proporre nel giudizio di merito.
Tale corrispondenza tra le due fasi induce a ritenere che non vi
puo' essere cognizione sulla domanda cautelare quando non vi e'
cognizione sulla futura domanda di merito. Conseguentemente il
giudice, che dovra' dichiarare improcedibile la domanda di merito per
la esistenza di una clausola compromissoria di arbitrato irrituale
tra le parti, dovra' del pari dichiarare improcedibile la domanda
cautelare che alla prima e' strumentale.
Non tempera il principio di correlazione tra le due fasi il fatto
che il legislatore abbia espressamente previsto la competenza del
giudice ordinario, che sarebbe competente per il merito in caso del
ricorso cautelare quando le parti hanno sottoscritto una clausola di
arbitrato rituale, poiche' proprio il fatto che il legislatore abbia
sentito la necessita' di disciplinare espressamente questa ipotesi
dimostra che essa costituisce una eccezione rispetto alla normale
corrispondenza tra il giudice della cautela e quello del merito.
B) Il giudizio di merito deve essere iniziato, a pena di
inefficacia del provvedimento cautelare ante causam, entro un termine
perentorio fissato dal giudice (art. 669-octies primo comma c.p.c.).
Nel caso in cui la controversia sia oggetto di una clausola
compromissoria la parte deve notificare all'altra negli stessi tempi
un atto nel quale dichiara l'intenzione di promuovere il procedimento
arbitrale (art. 669 ultimo comma c.p.c.).
Le disposizioni su riportate non sono applicabili al caso della
controversia deferita ad arbitri irrituali.
Non quella di cui all'art. 669-octies primo comma c.p.c. che
evidentemente facendo riferimento al giudizio di merito non puo'
essere applicata ad un procedimento negoziale quale quello posto in
essere dagli arbitri irrituali.
Non quella di cui all'art. 669-octies ultimo comma c.p.c. che la
giurisprudenza non dubita disciplini solo l'ipotesi di arbitrato
rituale per la condivisibile ragione sistematica che lega questa
norma, al pari dell'art. 669-quinquies, all'art. 669-novies - che
disciplinando il caso di perdita di efficacia del provvedimento
cautelare per mancata richiesta di esecutorieta' del lodo,
evidentemente si riferisce al solo lodo rituale.
Ne consegue che, in assenza di una previsione normativa, il
giudice ordinario, una volta emesso il cautelare, si troverebbe nella
impossibilita' di fissare un termine per l'inizio dell'arbitrato
irrituale poiche' nessuna norma glielo consente. Ne' d'altro canto
potrebbe fissare un termine per l'inizio di un giudizio di merito
ordinario in quanto tale giudizio sarebbe inevitabilmente dichiarato
improcedibile per la esistenza della clausola compromissoria.
Il provvedimento cautelare cioe' resterebbe "isolato", pendente
si potrebbe dire: chi ha ottenuto la misura cautelare non deve - e
non puo' - iniziare un giudizio di merito per evitarne la decadenza.
Potrebbe e' vero iniziare il giudizio arbitrale, ma nel frattempo la
misura cautelare resterebbe in vita ed e' evidente che chi ha
ottenuto la tutela cautelare avra' ben poco interesse ad imbarcarsi
in un procedimento di amichevole composizione della lite (non
suscettibile di riperquotersi sul provvedimento cautelare gia'
concesso) che potrebbe avere esiti diversi dalla deliberazione del
giudice del cautelare.
C) Da ultimo si deve ancora osservare che gli arbitri liberi,
come nel caso che ci occupa, sono in genere chiamati a decidere
secondo equita'; il giudice e' chiamato invece a decidere secondo
diritto, valutando la sussitenza del periculum in mora e del fumus
boni iuris. Il provvedimento cautelare e la decisione di merito
verrebbero allora a fondarsi su presupposti giuridici diversi, cosa
di per se' tuttaltro che aberrante ma per poter legittimare la quale
sembra opportuna una previsione normativa.
In conclusione la improcedibilita', allo stato del nostro
diritto, del procedimento cautelare a fronte di una clausola di
arbitrato irrituale e, nella specie, del ricorso ex art. 700
sottoposto al vaglio di questo giudice, rende rilevante ai fini del
presente giudizio la questione di costituzionalita' sopra esposta.
Profili di incostituzionalita'
Accertato che nel nostro ordinamento le parti che hanno
sottoscritto una clausola di arbitrato irrituale non possono
pretendere di tutelare i propri diritti in via cautelare, ci si deve
chiedere se tale privazione sia conforme ai nostri principi
costituzionali sotto il profilo dell'uguaglianza di cui all'art. 3
della Costituzione e sotto il profilo della piena tutela dei diritti
sancito dall'art. 24 Cost.
Violazione dell'art. 3 della Costituzione
Abbiamo gia' evidenziato che il legislatore ha riconosciuto la
tutelabilita' in via cautelare dei diritti quando le parti hanno
sottoscritto una clausola di arbitrato rituale, mentre tale tutela
sembra essere preclusa a fronte di una sottoscrizione di clausola
arbitrale irrituale.
La diversita' di normativa viene giustificata per il fatto che
nel caso dell'arbitrato rituale le parti avrebbero rinunciato alla
giurisdizione del giudice ordinario, mentre nel caso di arbitrato
irrituale le parti non hanno rinunciato alla giurisdizione del
giudice ordinario, ma hanno deciso di risolvere eventuali
controversie in prima battuta ricorrendo ad un collegio di amichevoli
compositori e solo successivamente ed eventualmente rivolgendosi al
giudice tanto in via cautelare che ordinaria per il rispetto di
quanto disposto nel negozio arbitrale ovvero per l'annullamento dello
stesso se viziato.
In sostanza chi rinuncia alla giurisdizione del giudice ordinario
non viene privato della tutela cautelare; chi invece non vi rinuncia
ma sottoscrive, per cosi' dire, una "temporanea improcedibilita'"
della domanda di merito viene privato di ogni tutela in via
d'urgenza.
Sembra strano che a fronte di una piu' drastica scelta delle
parti di escludere il giudice, il legislatore abbia ritenuto
possibile il suo intervento, mentre a fronte di un scelta piu'
moderata abbia loro negato ogni ricorso d'urgenza.
La differenza di disciplina appare ancor meno opportuna in
considerazione delle concrete difficolta' interpretative in cui il
giudice si imbatte nell'esaminare una clausola arbitrale. Spesso e'
tutt'altro che pacifico se le parti abbiano voluto rinunciare alla
giurisdizione del giudice ordinario o piuttosto deferire la
controversia ad un collegio di amichevoli compositori. Non si puo'
escludere allora che la differente normativa applicabile in materia
cautelare possa giocare un ruolo decisivo nella interpretazione della
clausola o dell'accordo.
A fronte di una scelta legislativa che appare ingiustificatamente
diversificata c'e' da dire che si comprende tuttavia la ragione per
cui il legislatore nonostante la rinuncia alla giurisdizione del
giudice ordinario riconosca pero' alle parti la tutelabilita' dei
diritti in via d'urgenza.
Sottratta la competenza cautelare agli arbitri rituali, ha
infatti ritenuto di non poter privare le parti di una forma di tutela
che, sebbene strumentale alla decisione del merito, non si sovrappone
e non coincide con quella, avendo dei presupposti chiaramente
diversi. Con la tutela cautelare il legislatore vuole evitare che si
produca nelle more del giudizio di merito o durante il giudizio
arbitrale (rituale) un pregiudizio in danno alla parte vittoriosa.
Questa tutela, necessitata dall'urgenza e dall'imprevedibile, viene
accordata anche a fronte di una rinuncia alla giurisdizione del
giudice ordinario proprio perche' evidentemente riconosciuta come
qualcosa di diverso rispetto alla tutela nel merito dei diritti. In
conclusione, chi rinuncia alla giurisdizione del giudice ordinario
non rinuncia alla tutela in via cautelare dinanzi allo stesso.
A fronte della disciplina sulla tutela cautelare nel caso di
arbitrato rituale, con cui il legislatore ha manifestato, da un canto
la opportunita' di non trattare la tutela in via d'urgenza alla
stregua di quella di merito, perche' fondata su presupposti diversi,
e dall'altro di riconoscerne la importanza e la irrinunciabilita'
come strumento da adottare a fronte di situazioni di emergenza, non
sembra comprensibile, ma piu' ancora non sembra conforme al principio
di uguaglianza, che non abbia poi usato gli stessi criteri
nell'ipotesi di parti che hanno sottoscritto un arbitrato irrituale.
Non sembra condivisibile la posizione di chi afferma che le parti
decidendo di rimettere la controversia a degli amichevoli
compositori, hanno evidentemente rimesso loro ogni questione, non
lasciando spazio ad altre forme di tutela.
Si deve chiarire che le parti sottoscrivendo la clausola
compromissoria rimettono agli arbitri la decisione nel merito delle
questioni controverse; non certo la gestione di situazioni di
emergenza che bisogna "tamponare" perche' non venga frustrato nel
frattempo quel diritto di cui gli arbitri andranno a conoscere.
Si ripete: tutela di merito e tutela cautelare non sono la stessa
cosa percio' non sembra condivisibile presumere che allorquando le
parti sottoscrivano una clausola di arbitrato irrituale stiano anche
sottoscrivendo una rinuncia alla tutela cautelare a fronte di
situazioni urgenti che nel momento della sottoscrizione non sono
assolutamente prevedibili ed immaginabili.
Non puo' neanche convincentemente obiettarsi che la funzione
della tutela cautelare, cioe' di intervenire in via d'urgenza e con
rapidita' a tutela dei diritti delle parti, sarebbe validamente
assolta dal meccanismo della amichevole composizione che per sua
natura e' uno strumento agile e veloce.
Il provvedimento cautelare potendo essere emesso a seguito di una
breve istruttoria o senza istruttoria o addirittura inaudita altera
parte, e' uno strumento di tutela nella normalita' dei casi molto
rapido, forse piu' di quanto non lo sia un arbitrato irrituale. Non
sembra dunque che il secondo possa sostituirsi al primo.
Violazione dell'art. 24 della Costituzione
La esclusione della tutela cautelare a favore di chi ha
sottoscritto una clausola di arbitrato irrituale viola altresi' il
principio sancito dall'art. 24 Cost. secondo cui tutti possono agire
in giudizio per la tutela dei propri diritti. Tale tutela infatti
puo' ritenersi piena ed assoluta solo se si assicura al cittadino non
solo in via definitiva con la decisione di merito, ma anche in via
provvisoria con il provvedimento cautelare.